2009 tiedotteet ja lausunnot
Lausunto konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuudesta sekä maksukyky- ja tasetestistä osakeyhtiön varojenjaossa
Suomen Asianajajaliitto kiittää mahdollisuudesta lausua otsikossa yksilöidystä muistiosta ja lausuu kunnioittavasti seuraavaa.
Suomen Asianajajaliiton käsityksen mukaan muistio sisältää monilta osin ansiokasta selvitystä muun ohessa eri maiden lainsäädännöistä. Tässä lausunnossa kiinnitetään kuitenkin huomiota lähinnä muistion ja siinä tehtyjen lainsäädäntöehdotusten puutteisiin.
1. Konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuudesta luopumisesta eräissä tilanteissa
Suomen Asianajajaliiton mukaan on perusteltua luopua konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuudesta tilanteissa, joissa emoyhtiö jakaa varoja, eikä emoyhtiöllä olisi KPL:n mukaan velvollisuutta laatia tilinpäätöstä. Tällaisella konsernitilinpäätöksellä ei käytännössä ole juurikaan oikeusvaikutuksia, sillä konsernitilinpäätös ei rajoita voitonjakoa.
Esitetty OYL 8:9.2 §:n kumoaminen johtaisi myös siihen, ettei julkisella osakeyhtiöllä olisi velvollisuutta aina laatia konsernitilinpäätöstä. Tätä muutosta ei ole perusteltu, mutta sitä voidaan pitää perusteltuna.
2. Voitonjakoa koskevista muutoksista
2.1. Vastuukysymyksistä
Hallituksen vastuu
Muiston mukaan (s. 81) hallituksen itsensä kannalta maksukykyarvio edesauttaa huolellisuusvelvollisuuden dokumentointia ja sen noudattamisen myöhempää toteennäyttämistä. Vastuukysymyksiä voidaan kuitenkin arvioida eri näkökulmista, eikä voida sulkea pois myöskään sitä vaihtoehtoa, että selvitys ankaroittaa hallituksen vastuuta, eikä suinkaan vähennä sitä. Joka tapauksessa huolellisuusvelvollisuuden noudattamisen dokumentointi ei ole asianmukainen perustelu sille, että hallituksen päätöksen dokumentoinnista säädetään tällä tavoin laissa. Ehdotuksen perusteella herää kysymys, miksi juuri tässä tilanteessa hallitusta on lainsäätäjän toimesta ”autettava” siten, että hallitus osaa riittävästi dokumentoida päätöksentekoaan.
Ehdotetun 13:2 §:n mukaan muistiossa tarkoitettu selvitys olisi allekirjoitettava, mutta muistiossa ei täsmennetä, kenen tulisi allekirjoittaa muistio.
Toimitusjohtajan vastuu
Muistion mukaan (s. 61 ja s. 80-81) myös toimitusjohtaja vastaisi maksukykyselvityksen laatimisesta ja oikeellisuudesta. Ehdotetusta lakitekstistä tätä ei kuitenkaan voi lukea.
Osakkeenomistajan vastuusta
Muistiossa todetaan (s. 60), että OYL:n perusteella vain hallituksella, toimitusjohtajalla ja mahdollisella emoyhtiöllä on OYL:n perusteella oikeus saada käyttöönsä maksukyvyn arviointiin riittävät tiedot yhtiön taloudellisesta tilasta. Lausuma on sikäli virheellinen, että myös tilintarkastaja ja hallintoneuvosto voivat saada lain nojalla tarvittavat tiedot. Lisäksi vastuumielessä ei ole relevanttia kenellä on OYL:n mukaan oikeus saada tarvittavat tiedot, vaan se, kenellä tosiasiassa on tarvittavat tiedot. Esimerkiksi yksittäisellä osakkeenomistajalla voi olla hyvinkin tarkat tiedot yhtiön taloustilanteesta muiden rooliensa vuoksi, vaikkapa jos osakkeenomistaja on samalla yhtiön rahoittaja. On myös hyvin mahdollista, että riittävät tiedot maksukyvyn arviointiin ovat yhtiökokouksen käytettävissä. Muistiossa (s. 72) myöhemmin todetaankin, että osakkeenomistajilla on oikeus saada maksukyvyn arviointia koskevat tiedot yhtiökokouksessa yleisen kyselyoikeuden perusteella, jos arviota ei esitetä toimintakertomuksessa. Oikeus saada tietoa riippuu kuitenkin siitä, voidaanko tietoa antaa aiheuttamatta olennaista haittaa yhtiölle.
Muistion (s. 81) mukaan maksukykyarvion myötä tuottamusolettama maksukyvyn arvioinnista ja dokumentoinnista siirtyisi pienten ja keskisuurten yhtiöiden osakkeenomistajilta hallitukselle. Ensiksikin on tulkinnanvaraista, millä perusteella vastuu maksukyvyn arvioinnista olisi nyt osakkeenomistajilla. Lisäksi pelkästään sillä, että muutoksella kiristetään hallituksen vastuuta ja toimintavelvollisuutta, ei poisteta tai vähennetä osakkeenomistajan vastuuta.
Muistion johtopäätös (s. 61), että lähtökohtaisesti vain hallitus (ja toimitusjohtaja) vastaisi maksukyvyn arvioimisesta, on aivan liian yksioikoinen. Esitetyt lakitekstin muutokset eivät myöskään muuttaisi vastuukysymyksiä. Pelkillä muistion perusteluilla lakia ei voi muuttaa.
Tilintarkastajan vastuu
Muistion (s. 81) mukaan maksukykyarvio selventäisi hallituksen ja tilintarkastajien välistä suhdetta. Väite jää epäselväksi, sillä muistiossa tilintarkastajan vastuun määräytymistä käsitellään ristiriitaisesti. Myöskään mitään lainsäädäntötoimia tilintarkastajan tarkastusvelvoitteen väitetyksi rajoittamiseksi ei esitetä.
Muistiossa (s. 74-75; s. 81) todetaan, että tilintarkastajan on yhtäältä tarkastettava onko maksukykyarvio selvästi perusteeton, eli tilintarkastajalla on velvollisuus arvioida lausunnon oikeellisuutta suhteessa hänellä oleviin tietoihin, ja toisaalta, että tarkoituksen olisi poistaa tilintarkastajan vastuu arvioinnin sisällöllisestä oikeellisuudesta. Missään ei kuitenkaan säädetä eikä ehdoteta säädettäväksi, että tilintarkastaja ei vastaisi maksukyvyn sisällöllisen arvioinnin tarkastamisesta samoin kuten muustakin hallinnon tarkastuksesta.
Tilintarkastaja tekee maksusuorituksia koskevan tarkastukseen yleensä jälkikäteen seuraavan tilinpäätöksen vahvistamisen yhteydessä. Tämä lisää riskiä jälkiviisaudesta, koska tilintarkastaja usein tietää tässä vaiheessa, toteutuiko hallituksen ennuste maksukyvystä vai ei. Tilintarkastuskustannukset myös noussevat, koska maksua koskevia selvityksiä voi olla vuoden aikana yhtiössä kymmenittäin ja varsinkin konsernissa näiden määrä voi nosta hyvin suureksi. Tilintarkastajan kannalta maksukykyarvion tarkastaminen on työläs tehtävä ja aiheuttaa olennaisen korvausriskin. Tämän vuoksi näiden tarkastaminen tullee olemaan verraten kallista.
Tarpeesta täsmällisemmin määritellä vastuulliset
Toisin kuin muistiossa esitetään, yhtiökäytännössä ei tiettävästi ole esiintynyt laajamittaista epäselvyyttä siitä, kuka vastaa maksukyvyn arvioinnista. Yhtiön toimielimien tehtävien perusteella on selvää, että lähtökohtaisesti vastuu arvioinnista on hallituksella, jonka tehtävänä on ehdottaa tai hyväksyä varojen jakaminen. Tämä ilmenee myös muistiosta, esimerkiksi sen sivulta 61. Herääkin kysymys, miksi asiaa olisi ylipäätään syytä selventää lain muutoksella.
2.2. Maksukyvyn arviointiajasta
Voimassa oleva laki
Muistiossa lähdetään siitä, että jo nykylain mukaan maksukykyä tulisi arvioida osinkovelkaa lyhennettäessä. Yhtiökokouspäätösvaatimuksen ei kuitenkaan – sinänsä aivan oikein – katsota ulottuvan osinkovelan lyhentämiseen. Tasetestin soveltuvuuteen osinkovelan lyhentämiseen ei vaikuta otetun kantaa. Nyt voimassa olevasta lakitestistä ei voida tehdä muistiossa esitettyä tulkintaa. Voimassa olevassa laissa ei aseteta yhtiökokouksen päätöstä, tasetestiä ja maksukykytestiä eri asemaan. Siten lähtökohtaisesti joko nämä kaikki soveltuvat osingonjakovelan lyhentämiseen tai ei yksikään. Jälkimmäistä on pidettävä nykylain oikeampana tulkintana.
Muistiossa (s. 60-61) maksukyvyn arviointia velan lyhennyshetkellä perustellaan OYL 6:2.2:n mukaisella vaatimuksella, että hallitus ei saa noudattaa yhtiökokouksen päätöstä, jos se on OYL:n vastaisena pätemätön. OYL 6:2.2 voi kuitenkin soveltua vain, jos yhtiökokouksen päätös oli jo alun perin pätemätön. Jos yhtiökokous on tehnyt päätöshetkellä laillisen voitonjakopäätöksen, OYL 6:2.2:n nojalla ei voida väittää, että hallitus voisi kieltäytyä maksamasta kyseistä osinkovelkaa vaikka yhtiön maksukyky ei olisi turvattu osinkovelkaa lyhennettäessä. Jos taas päätös ei ollut alun perin laillinen, on selvää, että hallituksen tulee kieltäytyä päätöksen täytäntöönpanosta joka tapauksessa, eli siinäkin tapauksessa, että yhtiön maksukyky sinällään sallisi osinkovelan lyhentämisen. Myöskään muistion viittaukset OYL 13:1 §:n säännöksiin eivät ole vakuuttavia.
Muistion mukaan (s. 61) OYL:in ja maksukyvyttömyyslainsäädäntöön perustuvan velkojiensuojan kannalta olisi ongelmallista, jos osakkeenomistajan sijoitukselle omasta pääomasta maksettava korvaus muuttuisi etusijaiseksi velaksi pelkästään sillä, että yhtiökokous päättää varojenjaosta, joka voidaan toteuttaa pitkänkin ajan kuluttua päätöksestä.
OYL:ia ja maksukyvyttömyyslainsäädäntöä on kuitenkin ainakin vuoden 1895 osakeyhtiölaista alkaen tulkittu vakiintuneesti siten, että osinko-oikeus muuttuu velkomiskelpoiseksi tavalliseksi saamiseksi laillisella varojenjakopäätöksellä.[1] Esimerkiksi voitonjakopäätöksen jälkeiset tappiot eivät vaikuta osakkaan saamisoikeuteen.[2] Voitonjakopäätöksen jälkeen osinkosaaminen on myös katsottu olevan valvottavissa konkurssissa samanlaisena saatavan kuin mikä tahansa muukin velka.[3] Tätä periaatetta ei ole muutettu nykyisen OYL:n säännöksellä.
On myös huomattava, että maksunsaantijärjestystä koskevassa lainsäädännössä osinkosaamista ei ole asetettu mitenkään erityiseen asemaan.
Muutosehdotuksesta yleisesti
Esitetty vaatimus siitä, että hallituksen olisi arvioitava aina ennen osinkovelan maksua yhtiön maksukykyä, johtaisi siihen, että jokainen osinkovelan lyhennys edellyttäisi hallituksen päätöstä lyhennyksestä ja maksukyvyn arvioinnista. Tällä hetkellä käytännössä osingonjakovelan pienempiä suorituksia hoidetaan usein alemmalla tasolla organisaatiossa. Eritoten konserneissa osinkovelka käytännössä tulee lyhennettyä pienissä erissä konsernin sisäisten velkasaldojen lyhentyessä esim. konsernitilille kertyvissä päivittäisissä suorituksissa. Esitetty vaatimus johtaisi myös siihen, että kirjanpidossa tulisi pitää osinkovelat (jollaiseksi myös esim. voitonjakorelaatiossa annettu konserniavustussaaminen olisi katsottava) erillään muista veloista. Tämä kaikki lisää tarpeettomasti byrokratiaa ja kustannuksia.
Osinkolipun mukainen osinkosaatava on velkakirjalain mukaan maksettava vaadittaessa. Jotta hallitus voisi täyttää ehdotetun maksukyvyn arvioinnin, hallituksen tulisi ilmeisesti olla jatkuvasti päivystämässä kussakin osinkolippuja vastaanottavassa paikassa valmiina laatimaan maksukykyselvitys. Muutoin nimittäin yhtiö joutuisi rikkomaan osinkolippujen maksuvelvoitetta jättämällä lipun lunastamatta kunnes selvitys maksukykyisyydestä on laadittu. Koska velkoja ei voi huolellisesti toimien jättää haltijavelkakirjaa yhtiöön, tarkoittaisi tämä sitä, että velkojan tulisi palata uudestaan vaatimaan lunastusta osinkolipusta. Jos aikaa ehtisi kulua ennen velkojan palaamista asiaan, tällöin hallituksen tulisi laatia uusi selvitys ja velkojan palata taas uudestaan osinkolipun kanssa. Kaikki tämä merkitsee yhtiön velvoitteiden rikkomista, joten yhtiö lienee vastuussa kuluista. Lisäksi yhtiön voinee hakea konkurssiinkin, jos maksamatta jätetty saatava on selvä ja riidaton. Ilman velkakirjalain olennaisia muutoksia esitetty OYL:n muutos ei näyttäisi toimivalta.
Asiaa arvioitaessa on huomattava, että yhtiön velkojat eivät johdu jakopäätöksen hetkisen maksukyvyn arvioinnin johdosta sen huonompaan asemaan kuin jos koko osinko olisi maksettu heti voitonjaosta päätettäessä. Itse asiassa osingon välitön maksu johtaa helposti yhtiön muut velkojat huonompaan asemaan, koska vaikka osingonjako ei vaarantaisikaan välittömästi yhtiön maksukykyä, yhtiön lisärahoitus (so. jakamaton osinko) tukee yhtiön mahdollisuuksia jatkaa toimintaansa ja esimerkiksi parantaa muiden velkojien jako-osuuksia mahdollisessa konkurssissa.
Edelleen on kyseenalaista, miksi osinkovelan jättämistä yhtiöön tulisi arvioida toisin kuin tilannetta, jossa osakas nostaisi heti osingon ja tämän jälkeen antaisi lainan yhtiölle.
Muistiossa (s. 61) on yhtenä argumenttina maksukyvyn arvioimisesta myös maksuhetkellä käytetty sitä, että käytännössä velkojien voisi olla vaikeata tai mahdotonta myöhemmin selvittää esimerkiksi sitä, milloin jakopäätös tosiasiassa tehtiin. Argumentti on kestämätön, koska pienissä yhtiöissä voidaan tehdä paljon muitakin oikeustoimia, joiden jälkipäivääminen on ainakin teoriassa mahdollista, mutta rangaistavuuden tai muiden sanktioiden piirissä. Vastapainoksi voidaan myös huomata, että yhtiön uusi hallinto voi tuhota hallituksen tekemät maksukykyselvitykset ja vaatia rangaistusta tai vahingonkorvausta edelliselle hallinnolle. Tämän riskin minimoimiseksi hallituksen jäsenten tulisi säilyttää itsellään henkilökohtaisessa arkistossa yhtiön dokumentteja, mikä olisi monessa suhteessa ongelmallista.
Sen sijaan, että maksukykyarvio tehdään myös varojen maksuhetkellä, voisi ehkä miettiä lainsäädännön täsmentämistä siltä osin tulisiko maksukykyarviointi tehdä sellaisella oletuksella, että osinko tulisi kokonaan heti maksettavaksi, vaikka se faktisesti jätetäänkin velaksi. Tämäkään ei tosin olisi mitenkään yksiselitteisen helppo ratkaisu. Toisena vaihtoehtona olisi sen selventäminen, että voitonjakopäätös voitaisiin tehdä siten ehdollisena, että jakoa täytäntöönpantaessa tehtäisiin maksukykyarvio.
Maksuhetken mukainen maksukyvyn arviointi tekisi osinkosaatavan oikeudellisen perimisen vaikeaksi. Hallitus voisi nimittäin lainvoimaisen tuomion jälkeen todeta, että yhtiön maksukyky ei enää salli osingon maksua. Kun osakkaalla ei ole edes oikeutta saada tietoa perusteluista, osakkaan on kovin vaikea riitauttaa tätä väitettä ja kuitenkin väite johtaisi uuteen prosessiin, joka viivyttäisi osingonmaksua entisestään niin paljon, että lopulta yhtiö saattaisi oikeasti jo ollakin maksukyvytön. Tämän muutoksen myötä myös vähemmistöosinkosääntely näyttäisi menettävän tehokkaan oikeussuojan. On nimittäin käytännössä mahdotonta riidellä siitä, tuleeko yhtiö olemaan maksukykyinen joskus epämääräisessä tulevaisuudessa olevana voitonjaon maksupäivänä.
Omien osakkeiden hankinta on lain mukaan voitonjakoa. Siten myöskään omien osakkeiden hankintavelankin periminen saattaisi vaikeutua. Osakkeiden myyminen yhtiölle muutoin kuin käteismaksua vastaan kävisi riskialttiiksi. Tämä hankaloittaisi merkittävästi ja tarpeettomasti osakeyhtiöiden toimintaa.
Jos ajatusta maksukyvyn arvioinnista vie äärimmäisyyksiin, voidaan epäillä esityksen johtavan esimerkiksi keskinäisissä yhtiöissä merkittäviin ongelmiin. Periaatteessa maksukyky olisi arvioitava erikseen joka päivä, koska yhtiön katsotaan jatkuvasti jakavan varoja osakkailleen.
Esitetty muutos jättää avoimeksi, miten tulisi suhtautua vapaan oman pääoman määrään. Esitetyn sanamuodon mukaan vain maksukykyä olisi arvioitava maksuhetken mukaan, joten ilmeisesti tarkoituksena on että osinkovelkaa voitaisiin lyhentää vaikka vapaata omaa pääomaa ei enää olisikaan maksuhetkellä. Näiden kriteerien erilaista kohtelua ei muistiossa ole perusteltu.
Esitys jättää avoimeksi myös osinkosaatavan luonteen konkurssissa. Jos edellytetään vain maksukykyä, mutta ei voitonjakokelpoisia varoja, ehkä voisi katsoa, että konkurssipesä on velvollinen maksamaan osinkosaataville tulevan jako-osuuden normaalin velan tapaan, koska etuoikeusasetusta ei ole ehdotettu muutettavaksi eikä osinkosaamista olla säätämässä toissijaiseksi saamiseksi. Sinänsä mitään syytä osinkosaatavan säätämiseen toissijaiseksi ei olekaan, mutta ehdotettu muutos aiheuttaa tässä suhteessa epävarmuutta.
Ehdotettu muutos saattaisi myös johtaa siihen, että osingonjakopäätöksellä ei synny vielä ehdotonta osinkosaamista. Siten nykyinen käytäntö osingon ja/tai ennakko-osingon kirjaamisesta saajayhtiössä tuloksi jo tilikauden aikaisella jakopäätöksellä saattaa joutua uudelleenarvioitavaksi. Ainakin kirjaus edellyttäisi osakkeenomistajan tekevän osinkoa jakavan yhtiön maksukykyarvion, noudattaen varovaisuuden periaatetta. Tämä voi johtaa osinkotulon kirjaamisen viivästymiseen, mikä eritoten moniportaisissa konserneissa aiheuttaa huomattavaa haittaa.
Muistiossa ei käsitellä myöskään sitä perustavaa laatua olevaa kysymystä, miksi kaikista OYL:n normeista juuri maksukykykriteerin täyttyminen olisi aina erityisesti dokumentoitava, mutta muiden normien asettamien vaatimusten täyttämistä ei tarvitse dokumentoida.
2.3. Maksukyvyttömyyden arviointitavasta
Muistion mukaan (s. 80-81) maksukykyä olisi arvioitava mahdollisimman lähellä yhtiökokousta, joka päättää varojenjaosta, sekä varojenjaon täytäntöönpanon hetkellä. Käytännössä tämä tarkoittaa kolmea arviointikertaa, koska hallituksen tulisi huolellisuusvelvollisuutensa täyttääkseen arvioida maksukykyä myös ennen kuin se kertoo hallituksen esityksen voitonjaoksi, eli yleensä tilinpäätöksen allekirjoittamisen aikoihin.
Muistion mukaan (s. 80-81) jos varojenjaon päätöksentekohetken ja täytäntöönpanohetken välinen aika on lyhyt, uutta arviota ei lähtökohtaisesti tarvitsisi suorittaa täytäntöönpanohetkellä. Esitetyssä pykälätekstissä tätä ei kuitenkaan ole mitenkään säädetty, vaan päinvastoin pykälän mukaan arvio on tehtävä aina erikseen ja erilliseen allekirjoitettuun dokumenttiin. Lisäksi tämän velvoitteen täyttämättä jättäminen olisi muistion mukaan kriminalisoitu. Tähän nähden tuntuisi uskaliaalta luottaa siihen, että aiemmin laadittu arvio esitetyn lakitekstin mukaan riittäisi.
On myös huomattava, että jos hallitus on vaihtunut osingonjakoesityksen ja maksun välillä (kuten monesti käy, jos hallituksen toimikausi on tilikausi), uusi hallitus tuskin voi automaattisesti lähteä siitä, että sen ei tarvitse tehdä itsenäistä arviota maksukyvystä. Vaatimus, että esim. pörssiyhtiöissä uuden hallituksen olisi tehtävä heti uusi maksukykyarvio, on varsin ankara.
2.4. Selvityksen laatimiskustannuksista
Muistossa (s. 80-81) on todettu maksukykyarvion laatimisesta aiheutuvaksi haitaksi se, että se lisää jonkin verran lainsäädännöstä yhtiölle aiheutuvia laskennallisia kustannuksia. Kustannuksia on muistiossa väitetty laskennallisia siksi, että arvio on tarkoitettu yhtiön hallituksen tavanomaisten tehtävien puitteissa laadittavaksi ja laatimisesta ei siten välttämättä tarvitse suorittaa ulkoisia kustannuksia esimerkiksi liikkeenjohdon avustaville palveluille. Toisaalta muistiossa on todettu haittaa saattavan muodostua yhtiön hallitukselle siitä, että arvio koetaan tarpeettomaksi hallinnolliseksi rasitteeksi. Nämä haitat on muistion mukaan kokonaisuutena arvioitava pienemmäksi kuin sidosryhmille annettavasta lisäinformaatiosta ja vastuun selkiytymisestä seuraavat hyödyt.
Muistion perustelut eivät ole vakuuttavia. Hallitus tuskin itse osaa tai ehtii laatia arviota maksukyvystä vaan sellaisen laatiminen aiheuttaa "oikeita" kuluja. On mahdotonta kuvitella, että esimerkiksi pörssiyhtiön hallitus ryhtyisi tällaiseen tehtävään. Lisäksi on todettava, että yhtiön hallituksen aika on erityisen kallista, ja sen pitäisi keskittyä yhtiön johtamiseen, eikä tarpeettomien selvitysten laatimiseen. Kustannukset voivat usein olla yhtiön toimintaan suhteutettuna olennaisia. Lisäksi. kustannukset ovat yleensä turhia, koska yhtiön maksukykyisyys on muutoinkin riittävän selvää. Selvityksen laatiminen voi myös aiheuttaa viivytystä hallinnon hoitoon, mm. osinkovelkojen maksuun, joista voi aiheutua myös korkokustannuksia.
Haittoja on muistiossa suhteutettu lisäinformaatioon, mikä kuulostaa sikäli oudolta, että kenelläkään ei ole oikeutta saada laadita selvitystä maksukyvystä. Myöskään vastuukysymykset eivät muistiossa esitetyillä toimilla selkeydy lainkaan. Viittaus tuottamusolettamaan ja vastuun lieventymiseen (s. 80) jää epäselväksi.
Muistiosta jää ylipäätään sellainen kuva, että tärkeämpää on asiakirjan laatiminen kuin sen sisältö, varsinkin kun arvion laatimisen ei pitäisi aiheuttaa kustannuksia. Tällainen lainsäädäntöperinne on Suomelle vieras.
2.5. Rangaistavuudesta
Muistion (s. 76) mukaan myös ehdotettaviin maksukyvyn arviointia koskeviin säännöksiin voisi tulla sovellettavaksi OYL 25:1,4 §:n säännös laittomaan varojenjakoon perustuvasta osakeyhtiörikoksesta. Toisaalla (s. 87) väitetään, että hallitus voisi muulla tavoin osoittaa arvioineensa maksukyvyn. Jää kuitenkin epäselväksi voidaanko tuollaisella muulla näytöllä poistaa rangaistavaksi säädetyn teon rangaistavuus.
Muistiossa (s. 16) todetaan yksikantaan, että OYL on erityislaki RL:iin nähden. Jos tällä tarkoitetaan sitä, että OYL sivuuttaisi erityislakina RL:n, lausuma on virheellinen. Muistion perusteella jää kuitenkin epäselväksi mitä lausumalla tarkoitetaan.
Muistiossa (s. 16) on esitetty, että vaikka varojenjako ei kuuluisi RL 39:1 §:n tai OYL 13:2 §:n teonkuvausten alaan, muut rikosoikeudelliset säännökset, esimerkiksi RL 39:2 §:n velallisen petos, saattavat tulla sovellettaviksi, jos velkojia tai osakkeenomistajia erehdytetään sijoittamaan yhtiöön virheellisten tai harhaanjohtavien tietojen perustella. Lausuma ei ilmeisesti voi pitää paikkansa, koska velallisen petos voi tulla sovellettavaksi vain konkurssissa ja eräissä muissa menettelyissä annettujen väärien tietojen tai salaamisten vuoksi. Jos velkojia tai osakkaita erehdytetään sijoittamaan yhtiöön, lähinnä soveltuva rikosnimike olisi petos.
Muistossa (s. 76) on jätetty myöhemmin erikseen harkittavaksi tulisiko OYL 25:2.1,4 §:n rangaistussäännöstä (osakeyhtiörikkomus) muuttaa siten, että siitä poistetaan viittaus konsernitilinpäätökseen ja siihen lisätään viittaus maksukyvyn arvioinnin dokumentointia ja säilyttämistä koskeviin vaatimuksiin. Jos muistiossa todetusti esitetyn arvion laatimiseen soveltuisi laittoman varojenjaon kriminalisointi, olisi kaiketi lähinnä säilyttämistä koskeva vaatimus sellainen, että se ei olisi jo laittoman voitonjaon kriminalisoinnin piirissä. Saavutettavien hyötyjen vähäisyyteen nähden dokumentoinnin erillinen kriminalisointi ei vaikuta perustellulta.
Maksukykyarvion laatimisen kriminalisointi voidaan ylipäätään kyseenalaistaa. Selvityksen sisältöä ei ole kyetty muistiossa määrittelemään ja selvityksessä olisi aina kyse hyvin arvionvaraisesta asiasta. On myös otettava huomioon, että osakeyhtiölain kokonaisuudistuksessa on nimenomaisesti pyritty pääsemään eroon tarpeettomista kriminalisoinneista.
3. In natura -osingonjaosta
Tavoitetta muuttaa OYL:ia siten, että in natura -osingonjakoon liittyvät epäselvyydet saataisiin poistettua, voidaan sinänsä pitää perusteltuna.
Muistion mukaan esitetty OYL 13:5 §:n muutos on tarkoitettu vastaamaan Ruotsin ABL 17:3.1:ia. Tätä ei ole kuitenkaan onnistuttu tekemään. ABL 17:3.1 kuuluu: "En värdeöverföring får inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital." Esitetty lakiteksti "Jollei maksukykyä koskevasta 2 §:stä muuta johdu, yhtiö saa jakaa vapaata omaa pääomaa vain, jos yhtiön sidotulle omalle pääomalle jää varojen jakamisen jälkeen täysi kate" ei toteuta ainoaa muutoksella tavoiteltua päämäärää. Nimittäin omaisuuden jakaminen osinkona johtaa uuden sanamuodon osalta samaan ongelmaan kuin nykyinenkin, eli että jos omaisuuden arvo on yli kirjanpitoarvon (eritoten IFRS-sääntelyä soveltavissa yhtiöissä), varoja saatettaisiin jakaa enemmän kuin on vapaata omaa pääomaa, vaikka sidottu pääoma jaon jälkeen olisikin katettu. Ruotsin sääntelyn osalta tämä ei olisi ongelma, koska relevanttia ei sen mukaan ole onko vapaata omaa pääomaa, vaan että sidottu oma pääoma on jaon jälkeen katettu. Jos jako edellyttäisi vapaata omaa pääomaa, törmätään samaan ongelmaan kuin nykylainkin mukaan.
Yksimielisten osakkaiden oikeus varojenjakoon 13:6.4 §:n nojalla tulisi muuttaa yhdenmukaisesti tehtävän muutoksen kanssa.
Esitetyn muutoksen mukaan yhtiöjärjestyksen vastainen jako ei olisi kiellettyä 13:5:n mukaan. Tämä on perusteluissa (s. 88) linkitetty jotenkin epämääräisesti in natura -jakojen ongelmiin, vaikka asialla ei ole sen kanssa mitään tekemistä. Lisäksi on huomattava, että esitetyn muutoksen jälkeenkin varojen palautusvastuu koskisi edelleen, jos varoja on jaettu yhtiöjärjestyksen vastaisesti, ellei OYL 13:4 §:ää muutettaisi samalla, jota ei ole muistiossa kuitenkaan esitetty. Esitetystä muutoksesta kuitenkin seuraisi, että yhtiöjärjestyksen vastainen jako ei olisi rangaistavaa (nykylain osalta kysymys on tulkinnanvarainen ks. Savela 2009 DL s. 19-20). Yhtiöjärjestysviittauksen poistamisen OYL 13:5 §:stä tavoitteita voisi olla syytä harkita muistiossa esitettyä täsmällisemmin.
4. Yhteenvetoa
Konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuuteen ehdotetut muutokset ovat perusteltuja.
Maksukykyä koskevien muutosten osalta ehdotuksille on vaikea nähdä tarvetta, eivätkä ne ainakaan paranna tilannetta nykyisestä. Väitetty tavoite vastuun selkeytymisestä ei näyttäisi ehdotuksen myötä toteutuvan, vaan päinvastoin vastuusta tulisi entistä ankarampaa ja monimutkaisempaa.
Jos säännöstä haluttaisiin muuttaa, tulisi ensisijaisesti pyrkiä tarkemmin määrittämään, mitä säännöksessä tarkoitetaan maksukyvyllä ja miten sitä tulisi arvioida. Maksukyky-kriteerin vastaisen jaon rangaistavuus ja muut ankarat sanktiot ilmeisesti edellyttäisivät tämän tarkempaa täsmentämistä. Muistion perusteella vastuu jää kuitenkin vähintään yhtä epämääräiseksi kuin nyt, mutta mahdollisesti nykyistä ankarammaksi.
Toisin kuin muistiossa on esitetty, myöskään sidosryhmien asemaan ei tulisi muutosten perusteella olennaista parannusta, koska sidosryhmillä ei – sinänsä ymmärrettävästi – tulisi olemaan oikeutta saada maksukykyä koskevia selvityksiä.
Maksukykyarvion kytkeminen osingonjakovelan lyhentämiseen näyttää perustuvan virheelliseen nykylain tulkintaan ja muutoksen käytännön vaikutusten riittämättömään arviointiin. Erityisesti tällä muutoksella saattaisi olla huomattavia taloudellisia vaikutuksia sekä selvityskuluina että erilaisten liiketoimien vaikeutumisena. Tämän muutosesityksen hyödyt ovat kyseenalaiset tai olemattomat. Muutenkin muistiossa ehdotetuista selvityksistä näyttäisi aiheutuvan huomattavasti tarpeettomia kustannuksia.
In natura -osinkoja koskevalta osalta muutos on tavoitteiltaan perusteltu, mutta esitetty muutos vaatii sisällöllistä korjausta, jotta esitetty tavoite toteutuisi.
Helsingissä 17. heinäkuuta 2009
SUOMEN ASIANAJAJALIITTO
Riitta Leppiniemi
Suomen Asianajajaliiton puheenjohtaja, asianajaja
LAATI
Ari Savela, asianajaja, Asianajotoimisto Peltonen, Ruokonen & Itäinen Oy
Manne Airaksinen, asianajaja, Roschier Asianajotoimisto Oy
Suomen Asianajajaliiton lausunnot valmistellaan oikeudellisissa asiantuntijaryhmissä, joiden toiminnassa on mukana noin 120 asianajajaa. Tätä lausuntoa on valmisteltu yhtiöoikeuden asiantuntijaryhmässä.
[1] Esim. VOYL 1895 22.3 §, Drockila 1964 Osingonjakokelpoiset varat osakeyhtiölain mukaan s. 21, Huttunen 1984 Osakeyhtiön yhtiökokouksesta s. 284, Havansi 1987 JJ Ylöstalo s. 129, Kyläkallio Osakeyhtiölaki ja käytäntö 1987 s. 530, af Schulten 2004 Osakeyhtiölain kommentaari II s. 335, Kyläkallio & Iirola & Kyläkallio 2008 Osakeyhtiö s. 1106 ja KILA 1636/27.11.2000.
[2] Esim. Drockila 1964 Osingonjakokelpoiset varat osakeyhtiölain mukaan s. 21 ja Huttunen 1984 Osakeyhtiön yhtiökokouksesta s. 284.
[3] Esim. Drockila 1964 Osingonjakokelpoiset varat osakeyhtiölain mukaan s. 21 ja Havansi 1987 JJ Ylöstalo s. 129.
