Oikeuspoliittinen toiminta 2007
Lausunto sopimattomista kaupallisista menettelyistä
Dnro 35/2007
Lausuntopyyntönne 8.11.2007 /OM 11/41/2006
Sopimattomat kaupalliset menettelyt - Työryhmän ehdotus kuluttajasuojalain markkinointia koskevien säännösten uudistamisesta
1. Yleistä direktiivin täytäntöönpanosta
Työryhmän esittämillä muutoksilla pantaisiin täytäntöön Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Työryhmän toimeksianto rajoittui 5.5.2006 annetun oikeusministeriön asettamispäätöksen mukaisesti UCP-direktiivin implementointiin. Direktiivi on ns. täysharmonisointidirektiivi, direktiivin sanoin: ”direktiivi säätää täydellisestä yhdenmukaistamisesta” (direktiivin resitaali 15). Työryhmän ehdotukseen sisältyy kuitenkin direktiivin ulkopuolisia eli toimeksiannon ulkopuolelle jääviä säännöksiä sekä eräitä direktiivin säännökset ylittäviä vaatimuksia ja vastustamme tällaisten toimeksiannon ylittävien säännösten mukaan ottamista.
Täysharmonisointidirektiivin implementoinnissa on olennaisen tärkeää pitäytyä direktiivissä annetussa kehyksessä. Tämä palvelee direktiivissä tavoiteltujen sisämarkkinaolosuhteiden toteumista kuluttajien ja yritysten kannalta. Ei ole suomalaisen elinkeinoelämän eikä kuluttajankaan etu, että tavoitellusta yhdenmukaisuudesta tingitään. Kilpailukyvyn kannalta kaikki poikkeamat harmonisoidusta säädösympäristöstä ovat riskitekijöitä. Harmonisoidusta lainsäädännöstä tehtyjen kansallisten poikkeamien määrä vaikuttaa osaltaan Suomen houkuttelevuuteen liiketoiminta-alueena eli kansainvälisten yritysten investointihalukkuuteen Suomeen.
Valtioneuvoston tuoreen paremman lainsäädännön toimintaohjelman (Valtioneuvoston kanslian julkaisusarja, 8/2006) mukaan ”lainsäädännön tulee edistää markkinoille pääsyä ja tuottavuutta” ja ”lainsäädännön tulee ylläpitää ja parantaa Suomen kiinnostavuutta yritystoiminnan sijaintipaikkana sekä luoda suomalaiselle elinkeinotoiminnalle kilpailuetuja.” Työryhmän ehdotuksessa ei ole juurikaan arvioitu toimintaohjelmassa korostettua säädösten vaikutusta.
Direktiivin täysharmonisointiluonteen vuoksi on epäselvää, onko ehdotettu KSL 2:2 § direktiivin sallima. Jos asianosainen tekee väitteen siitä, että säännös on UCP-direktiivin vastainen, tuomioistuin saattaa joutua pyytämään EY-tuomioistuimen ennakkoratkaisua asiaan. Direktiivin tarkoituksena on kuitenkin yhdenmukaistaa jäsenmaiden lainsäädäntöä, jotta poistetaan sisämarkkinoiden esteitä. Lainsäädännön yhdenmukaistamisen tavoitteena on myös lisätä oikeusvarmuutta ja alentaa oikeudenkäyntikuluja. Direktiiviin perustumaton 2 § on näiden tavoitteiden vastainen.
Lakiehdotuksen 2:6 §:n 2 momentin 6-kohdan mukaan markkinoinnissa tai asiakassuhteessa kielletyt harhaanjohtavat tiedot voivat koskea mm. huollon, korjausten ja varaosien saatavuutta ja 7–kohdan mukaan elinkeinonharjoittajan tai hänen edustajansa yhteystietoja. Kursivoidut kohdat ylittävät täysharmonisointidirektiivin tiedonantovaatimukset. Jos jäsenvaltiot säätävät yhteisön lainsäädännössä edellytettyä ylittäviä tiedotusvaatimuksia, näiden lisätiedotusvaatimusten täyttämättä jättäminen ei direktiivin resitaalin 15 mukaan merkitse direktiivin mukaista harhaanjohtavaa mainitsematta jättämistä. Ei voida pitää tarkoituksenmukaisena säätää Suomeen sellaista lainsäädäntöä, jonka soveltaminen on edellä selostetun mukaista.
2. Ehdotetusta 2:2 §:n hyvän tavan sääntelystä
Työryhmän enemmistö ehdottaa, että kuluttajansuojalain 2 luvun uudeksi 2 §:ksi otetaan uusittu säännös markkinoinnin hyvän tavan vastaisuudesta. Ehdotettu säännös kuuluu seuraavasti:
2 § Markkinoinnin hyvän tavan vastaisuus
Markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena, jos se on selvästi ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa, erityisesti jos:
1. se loukkaa ihmisarvoa taikka uskonnollista tai poliittista vakaumusta;
2. siinä esiintyy sukupuoleen, ikään, etniseen tai kansalliseen alkuperään, kansalaisuuteen, kieleen, terveydentilaan, vammaisuuteen, sukupuoliseen suuntautumiseen tai muuhun vastaavaan henkilöön tai ihmisryhmään liittyvään seikkaan perustuvaa syrjintää; tai
3. siinä suhtaudutaan hyväksyvästi toimintaan, jossa vaarannetaan terveyttä, yleistä turvallisuutta tai ympäristöä ilman, että tällaisen toiminnan esittämiseen on markkinoitavaan hyödykkeeseen liittyvää asiallista perustetta.
Alaikäisille suunnattua tai alaikäiset yleisesti tavoittavaa markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena erityisesti, jos se on omiaan vaikuttamaan haitallisesti alaikäisen tasapainoiseen kehitykseen tai jos siinä pyritään sivuuttamaan vanhempien mahdollisuus toimia täysipainoisesti lapsensa kasvattajina. Hyvän tavan vastaisuutta arvioitaessa otetaan huomioon markkinoinnin yleisesti tavoittamien alaikäisten ikä ja kehitystaso sekä muut olosuhteet.
Ehdotettu 2 § ei perustu direktiiviin, eikä ole direktiivin vaatima. Ehdotettu säännös saattaisi Suomessa toimivat yritykset tosiasiallisen toimintaympäristön osalta eriarvoiseen asemaan muissa EU-maissa toimiviin yrityksiin nähden, mikä ei ole direktiivin tavoitteiden mukaista.
Nykyinen KSL 2:1 §:n yleislauseke, missä kielletään ”hyvän tavan vastainen tai muuten kuluttajan kannalta sopimaton menettely” on ollut toimiva ja käytäntöön sovellettava säännös, eikä sen muuttamiselle tai laajentamiselle työryhmän ehdottamalla tavalla ole tarvetta.
Työryhmän olisi tullut punnita ehdotetun säännöksen vaihtoehtoja, tarvetta ja toimivuutta laajemmin. Työryhmän ehdotuksesta ei ilmene näyttöä kuluttajasuojaintressistä, joka olisi perusteena ehdotetulle säännökselle. Elinkeinoelämän mainonnan itsesääntelyjärjestelmä on ehdotetun säännöksen vaihtoehto, jonka toimivuutta yhdessä nykyisen säännöksen kanssa olisi tullut arvioida perusteellisemmin.
Mainonnan hyvän tavan mukaisuutta on vuodesta 2001 lähtien arvioinut mainonnan alan itsesääntelytoimielin Mainonnan eettinen neuvosto, jonka nimenomaisena tehtävänä on antaa lausuntoja mainosten hyvän tavan mukaisuudesta eli niiden eettisestä hyväksyttävyydestä. On laajalti tunnustettu, että neuvosto toimii hyvin ja sen lausunnot ovat selkeyttäneet sitä, mikä on mainonnassa eettisesti hyväksyttävää.
Säännöstä perustellaan ehdotuksessa sillä, että perustuslaki edellyttää perusoikeuksien rajoituksilta tarkkarajaisuutta ja täsmällisyyttä. Ehdotetun 1 mom. sanamuoto ”selvästi ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa” on kuitenkin subjektiivinen käsite, jonka soveltaminen ei suurenna oikeusvarmuutta nykyiseen yleislausekkeeseen verrattuna. Subjektiivisten, vaikeasti sovellettavien pykälien säätämistä tulisi välttää. Nyky-yhteiskunnan arvomaailman yksilöllistyminen ja pirstaloituminen tulee ottaa huomioon.
Vaikka ehdotus jossain määrin kirjaimellisesti ottaen tarkentaakin voimassa olevaa sääntelyä hyvästä tavasta, ehdotus ei näkemyksemme mukaan kuitenkaan ole riittävän täsmällinen täyttääkseen perusoikeuksien rajoitusedellytyksen. ”Selvä ristiriita yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa” on varsin väljä ilmaus. Ilmaisu ”pyrkimys sivuuttaa vanhempien mahdollisuus toimia täysipainoisesti lapsensa kasvattajina” on vastaavasti liian epämääräinen ilmaisu voidakseen toimia sananvapautta ja elinkeinovapautta rajoittavana velvoittavana normina. Säännöksen tarkentamisehdotus johtaa itse asiassa hyvän tavan sääntelyn epätarkkuuden lisääntymiseen.
Perusoikeuksien kannalta ongelman muodostaa lisäksi suhteellisuusperiaatteen vaatimus, jota ehdotus ei täytä. Perusoikeuden rajoituksen on oltava välttämätön tavoitteen saavuttamiseksi ja laajuudeltaan oikeassa suhteessa perusoikeuksien suojaamaan oikeushyvään ja rajoituksen taustalla olevan yhteiskunnallisen intressin painoarvoon. Ehdotuksen perusteluissa kuluttajansuoja ja vilpittömän kilpailun edistäminen mainitaan perusteina hyvää tapaa koskevan säännöksen sisällyttämiselle lakiin. Vaikka nämä tavoitteet ovat sinänsä hyväksyttäviä, emme pidä ehdotettua 2 §:ää välttämättömänä näiden tavoitteiden saavuttamiseksi. Yksittäiset ylilyönnit eivät merkitse kuluttajansuojan ja vilpittömän kilpailun suojan vaarantumista siinä laajuudessa, että perusoikeuksia rajoittava sääntely olisi oikeutettua.
Ehdotetun 2 §:n 1 momentin 1-kohta kajoaa sananvapauden ydinalueelle kieltäessään poliittista vakaumusta loukkaavan markkinoinnin. Poliittiset näkemykset on voitava asettaa kyseenalaisiksi myös markkinoinnin keinoin. Perusoikeussuojan taso on poliittisen viestinnän kohdalla vahva ja rajoitustoimien kynnys vastaavasti korkea.
Ehdotetun 2 §:n 1 momentin 1-kohdan mukaan hyvän tavan vastaisena pidetään myös uskonnollista vakaumusta loukkaavaa markkinointia. Kansalaisten uskonnollinen vakaumus on suojattu rikoslain 17 luvun 10 §:n säännöksellä, joka kriminalisoi uskonrauhan rikkomisen. Jumalanpilkka ja muu uskonnollisen yhdyskunnan pyhänä pitämän asian julkinen herjaaminen voinee olla rangaistavaa, vaikka se toteutetaan markkinoinnin kautta. Kuluttajansuojalakiin ehdotettua säännöstä voidaan siten pitää rikoslain kanssa päällekkäisenä ja siten tarpeettomana. Kieltomahdollisuus markkinaoikeudessa ei tuo olennaista lisäarvoa uskontoon liittyvän oikeushyvän suojelulle.
Ehdotettu 2 §:n 1 momentin 2-kohta on vastaavasti tarpeeton, sillä rikoslain 11 luvun 9 §:n yleinen syrjintäkielto kattaa elinkeinotoiminnassa tapahtuvan syrjinnän, jossa henkilö asetetaan ilmeisen eriarvoiseen tai muita olennaisesti huonompaan asemaan vastaavilla perusteilla kuin mitä ehdotetussa säännöksessä on mainittu.
On erityisesti huomioitava, että hyvä tapa on käsitteenä kulttuurisesti ja eettisesti vaikea määritellä yksityiskohtaisella tasolla. Nykyinen perusmääritelmässä pitäytyvä sääntely on osoittanut toimivuutensa eikä työryhmässä näy esitetyn erityistä tarvetta sille, miksi hyvän tavan käsitettä tulisi ehdotetulla tavalla muuttaa siirtymällä yksityiskohtaisempiin, mutta samalla äärimmäiseen epäselviin lisämääreisiin. Kasuistinen sääntely vähentää säännöksen soveltamisen joustavuutta. Paremman sääntelyn periaatteiden mukaan tarpeettoman yksityiskohtaisista lainsäädäntöä tulee välttää. Jos asiat voidaan ratkaista asianmukaisesti muulla tavoin kuin uusia säännöksiä säätämällä, tuomioistuimissa käsiteltävien asioiden määrä vähenee. Paremman sääntelyn toimintaohjelmaa lainaten: ”Yksityiskohtainen sääntelytapa…altistaa sääntelyn samalla jatkuville tilkkutäkkimäisille muutoksille.”
Edellä lausuttuun viitaten olemme sitä mieltä, että ehdotettu 2 § tulee poistaa lopullisesta lakiesityksestä.
3. Alaikäiset ja hyvän tavan vastaisuus
Ehdotetun 2:2 § 2 momentin sanamuoto on ongelmallinen. ”On omiaan vaikuttamaan haitallisesti alaikäisen tasapainoiseen kehitykseen” ja ”pyritään sivuuttamaan vanhempien mahdollisuus” ovat subjektiivisia määritelmiä, jotka eivät edistä oikeusvarmuutta. Elinkeinonharjoittajien olisi vaikea soveltaa ehdotettua säännöstä käytännön markkinointiviestinnän suunnittelutyöhön.
Ehdotetun momentin soveltamisala on myös ongelmallinen, koska ehdotetussa muodossa momentti koskisi ”alaikäiset yleisesti tavoittavaa markkinointia”. Voimassa oleva lain soveltamisessa on vakiintuneesti arvioitu alaikäisille kohdistetun markkinoinnin erityispiirteitä. Ehdotetussa muodossa laajennetun säännöksen voitaisiin katsoa koskevan lähes kaikkea markkinointia, koska sen voitaisiin väittää olevan käytännössä alaikäiset yleisesti tavoittavaa markkinointia. Soveltamisalan merkittävä laajentaminen ei ole näkemyksemme mukaan tarkoituksenmukaista, ja johtaisi huomattaviin soveltamisvaikeuksiin.
Alaikäisille kohdistettuun sopimattomaan tai hyvän tavan vastaiseen markkinointiin on voitu puuttua tehokkaasti nykyisellä sääntelyllä, joten näkemyksemme mukaan tarvetta ehdotetulle uudelle säännökselle ei ole tai joka tapauksessa sen sanamuotoa on muutettava huomattavasti.
4. Menettelyn sopimattomuus
Ehdotetussa 2:3 §:n 1) kohdassa sana ”asianmukaisen” on tarpeeton. Jos menettely on elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävä, se on loogisesti samalla myös asianmukainen. Sanan poistaminen lisäisi tekstin luettavuutta.
5. Suhde lakiin sopimattomasta elinkeinotoiminnasta
Työryhmän ehdotuksessa ei ole analysoitu kattavasti kuluttajansuojalain ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain suhdetta. Kuluttajansuojalain säännöksillä on merkitystä paitsi kuluttaja – elinkeinonharjoittaja suhteessa niin myös elinkeinonharjoittajien välisessä suhteessa. Erityisesti ehdotetun KSL 2 luvun 5 § (sekaannusvaara kilpailijaan) ja SopMenL 2a §:n (vertaileva mainonta) suhdetta sekä soveltamisalojen laajuutta olisi tullut analysoida.
6. Esityksen vaikutukset
Sivulla 18 todetaan, että yksityiskohtaisempi sääntely on omiaan lisäämään ennakoitavuutta ja oikeusvarmuutta. Vastustamme tätä näkemystä, sillä työryhmän ehdotuksessa on paljon subjektiivisiin käsitteisiin perustuvia säännöksiä, jotka jättävät runsaasti tilaa tulkinnalle. Esimerkiksi ehdotettu 2:2 § ei lisää ennakoitavuutta nykyiseen yleislausekkeeseen verrattuna. Markkinoinnin hyvän tavan mukaisuuden arviointi on aina tapauskohtaista, ja siihen vaikuttaa muun muassa mainoksen toteutustapa, esitysaika, media ja kohderyhmä.
Edelleen sivulla 18 todetaan, että markkinaoikeuteen vietävien asioiden määrä saattaa lisääntyä. Työryhmä ei kuitenkaan lainkaan perustele tätä esittämäänsä vaikutusta.
Helsingissä, joulukuun 7. päivänä 2007
SUOMEN ASIANAJAJALIITTO
Riitta Leppiniemi
Suomen Asianajajaliiton puheenjohtaja, asianajaja
LAATI
Elina Koivumäki, asianajaja,
Asianajotoimisto Heinonen & Co Oy, Helsinki
